8 propuestas para el instrumento jurídicamente vinculante sobre empresas transnacionales (ETNs) y derechos humanos

8 Propuestas para el instrumento internacional juridicemente vinculante sobre ETNs y derechos humanos

En junio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la resolución 26/9 sobre la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales (ETNs) y otras empresas con respecto a los derechos humanos. Se trata de un logro histórico después de décadas de discusiones e intentos fracasados en las Naciones Unidas. Este instrumento puede potencialmente mejorar a largo plazo y a escala global la protección y realización de los derechos humanos. Puede contribuir a poner fin a la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs, en particular en el Sur, y garantizar el acceso a la justicia a las victimas de sus actividades.

Esta comunicación contiene ocho propuestas con respecto a la naturaleza, la forma, el alcance y el contenido del futuro instrumento internacional jurídicamente vinculante. Se presenta a nombre de la Campaña Mundial para Desmantelar el Poder Corporativo y Poner Fin a la Impunidad¹, una red internacional que agrupa a más de 200 movimientos sociales, redes, organizaciones y representantes de victimas y comunidades afectadas de todo el mundo. La Campaña Mundial estuvo activamente involucrada y facilitó que docenas de delegados se encontraran participando en una semana de movilización de alto perfil en Ginebra durante la sesión de junio de 2014 del Consejo de Derechos Humanos para demandar nuevas normas vinculantes sobre derechos humanos y ETNs.

La Campaña Mundial fue presentada oficialmente en Rio en 2012 y ha venido trabajando, entre otras, una propuesta de Tratado Internacional de los Pueblos sobre el Control de las ETNs. Esta propuesta fue elaborada desde la base en 2013-2014 a partir de las recomendaciones de las victimas, comunidades afectadas, movimientos sociales y otras organizaciones de la sociedad civil de África, América latina, Asia, Europa, Estados Unidos y Canadá. El Tratado de los Pueblos se sustenta sobre dos pilares principales: propuestas que abordan los desafíos jurídicos y legales para asegurar la responsabilidad de las ETNs y propuestas sobre alternativas que abordan la necesidad de un cambio sistemático y transformador en el sistema económico actual. Se elaboro esta comunicación a partir de dichas propuestas.

1. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe enfocarse en las ETNs

Las ETNs son entidades o grupos de entidades económicas/financieras que realizan actividades económicas/financieras en más de un país. Están, por lo general, constituidas por una sociedad matriz que opera en otros países a través de inversiones extranjeras directas u otras prácticas económico-financieras, sin crear empresas locales, o mediante filiales que se constituyen como empresas locales. Hoy en día existen más de 40.000 ETNs en todo el mundo y en el 85% de los casos la casa matriz tiene su sede en un país del Norte.

Las ETNs se han convertido en actores importantes, poderosos e ineludibles en el marco de la globalización económica y sus actividades son fuente, directa o indirectamente, de numerosos impactos negativos sobre los derechos humanos, a través sus practicas laborales y los impactos de sus actividades sobre el medio ambiente, entre otros.

Las ETNs se benefician de todo un elenco de acuerdos vinculantes, tales como los tratados de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión, así como los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC), con mecanismos de aplicación, como los tribunales de arbitraje o los mecanismos de solución de diferencias, que protegen sus intereses. Sin embargo, no existen normas internacionales paralelas que permitan hacer frente a sus impactos sobre los derechos humanos y garantizar el acceso a la justicia a las víctimas de sus actividades. En ausencia de un instrumento internacional vinculante, la impunidad generalmente prevalece, en particular cuando las víctimas se encuentran en el Sur.

Las ETNs escapan de todo control gracias al poder económico, financiero y político sin precedentes que poseen, a su carácter transnacional, su versatilidad económica y jurídica, y las complejas estructuras que utilizan para evadir las leyes y las regulaciones nacionales e internacionales.

Varias ETNs son más ricas y más poderosas que algunos de los Estados que pretenden regularlas. Se calcula que el 80% del comercio internacional se realiza en cadenas de valor ligadas a ETNs. Las 25 ETNs más importantes tienen ellas solas unos ingresos anuales de aproximadamente 5.6 billones de dólares (2014). Y 37 de las 100 entidades económicas más grandes del mundo (incluyendo a los Estados) son ETNs. El poder económico, financiero y político de las ETNs es tal que muchos estados no tienen capacidad para regular sus actividades o hacerlas responsables por los daños que cometen. Y muchos Estados no quieren pedir responsabilidades a las ETNs ya que están más interesados en atraer inversiones extranjeras. Se ha señalado en repetidas ocasiones que el mayor obstáculo para la realización de todos los derechos humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales, es esta concentración de poder económico y político en manos de las grandes ETNs.

Es más, las ETNs usan estructuras transnacionales y esquemas complejos para evitar las jurisdicciones nacionales y evadir sus responsabilidades jurídicas. Generalmente deciden establecer su sede, donde se adoptan las decisiones y se manejan los recursos financieros, en los países con las leyes más débiles en materia de impuestos, rendición de cuentas y transparencia, lejos de donde desempeñan el grueso de sus actividades económicas y donde sus operaciones pueden tener impactos adversos para los derechos humanos. Además, generalmente operan a través de filiales, subcontratistas, licenciatarios o empresas locales supuestamente independientes pero de facto bajo su control. Por lo tanto, responsabilizar a las ETNs por las violaciones de derechos humanos causadas por sus actividades se vuelve extremadamente difícil.

Hay, por lo tanto, un gran vacío legal en el derecho internacional de los derechos humanos que necesita ser subsanado con el fin de terminar con la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs. Este tiene que ser el objetivo principal de este nuevo instrumento internacional vinculante.

2. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe afirmar la obligación de las ETNs de respetar todos los derechos humanos

El nuevo instrumento internacional jurídicamente vinculante debe afirmar la obligación de las ETNs de respetar todos los derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales así como el derecho al desarrollo). Deben detallarse obligaciones especificas, en particular con respecto al derecho a la vida, el derecho a la libertad de asociación, el derecho a la libertad de opinión y expresión, el derecho a la no-discriminación, el derecho al trabajo, el derecho a la alimentación, el derecho al agua, el derecho al alojamiento, el derecho a la salud, el derecho a la autodeterminación y el derecho a un medio ambiente sano. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe también incluir disposiciones relativas a las obligaciones de las ETNs con respecto a ciertos grupos vulnerables y especialmente afectados, en particular los jóvenes, los niños, las mujeres, los migrantes, los pueblos indígenas y los defensores de derechos humanos.

Esta obligación de las ETNs de respetar los derechos humanos debe incluir la obligación de garantizar que sus filiales, cadenas de proveedores, licenciatarios y subcontratistas también respeten los derechos humanos. Y las ETNs podrán ser responsabilizadas tanto por las violaciones de derechos humanos que cometen directamente, como por las que cometen por complicidad, colaboración, omisión, negligencia, instigación o encubrimiento.

El nuevo instrumento internacional jurídicamente vinculante debe, por lo tanto, incluir la obligación de las ETNs de respetar el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del trabajo y las normas internacionales en materia de medio ambiente. Las ETNs también deben estar obligadas a respetar las leyes y regulaciones nacionales, y abstenerse de interferir en su elaboración. Las ETNs deben estar obligadas a reconocer el principio de la primacía de los derechos humanos y del interés público sobre los intereses económicos privados.

El tratado debe incluir una obligación para las ETNs de cumplir con sus obligaciones fiscales para que los Estados puedan garantizar los derechos humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales así como el derecho al desarrollo.

El instrumento debe incluir la prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad, genocidio, tortura, desapariciones o desplazamientos forzosos, ejecuciones y violaciones del derecho internacional humanitario. El tratado debe establecer la obligación de las ETNs de no contratar milicias privadas y de no utilizar las fuerzas de seguridad privada fuera del recinto de la empresa.

El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe también establecer la obligación de respetar todas las disposiciones y leyes internacionales y nacionales que prohíben la discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, condición social, pertenencia a un pueblo indígena o afrodescendiente, discapacidad y edad, entre otros.

Las ETNs deben tener la obligación de respetar los derechos de las mujeres y sus condiciones de vida, y evitar la explotación y la violencia contra ellas. Las ETNs deben dejar de perpetuar la brecha salarial y la división sexual del trabajo. Deben tener la obligación de respetar los derechos de los trabajadores migrantes y los derechos de los pueblos indígenas reconocidos a nivel internacional.

El tratado de las Naciones Unidas debería incluir la obligación de las ETNs de abstenerse de todo tipo de colaboración (económica, financiera o prestación de servicios) con otras entidades, instituciones o personas que cometan violaciones de los derechos humanos. Las ETNs deberían asimismo tener la obligación de observar prácticas leales en materia de publicidad y de comercio, y adoptar todas las disposiciones razonables para garantizar la seguridad y la calidad de los productos y servicios que proporcionan, incluido el respeto del principio de precaución. Deben estar obligadas a no producir, comercializar ni hacer publicidad de productos peligrosos o potencialmente peligrosos para las personas, los animales o la naturaleza, tales como los productos tóxicos, las semillas transgénicas o los pesticidas altamente peligrosos.

El instrumento debe establecer la obligación de las ETNs de llevar a cabo sus actividades de conformidad con las leyes, los reglamentos, las prácticas administrativas y las políticas nacionales en materia de preservación del medio ambiente y de conformidad con los acuerdos, principios, normas, compromisos y objetivos internacionales relativos al medio ambiente y a los derechos humanos, a la salud pública y a la seguridad, así como a la bioética y al principio de precaución. El instrumento debe incluir disposiciones que permitan terminar con el dumping ambiental. Las ETNs deben responder por los impactos ambientales de sus actividades, tales como la contaminación del agua, del suelo y del aire, o la destrucción de los ecosistemas. Deben estar obligadas a indemnizar a los pueblos y comunidades afectados por los daños que se les hayan causados, y, en su caso, repararlos restituyendo el medio ambiente.

Las ETNs deben tener la obligación de contribuir a la economía local y generar empleos decentes y seguros. El nuevo instrumento internacional jurídicamente vinculante debe establecer la obligación de las ETNs de abstenerse de recurrir al trabajo forzoso y al trabajo infantil, así como la obligación de proporcionar un entorno laboral seguro y saludable, pagar una remuneración que garantice una vida digna a los trabajadores, y respetar la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva. El instrumento debe incluir disposiciones que permitan terminar con el dumping social y salarial.

El nuevo instrumento internacional vinculante debe establecer la obligación de las ETNs de pagar precios razonables a sus proveedores y subcontratistas, que les permitan abonar salarios dignos y ofrecer un trabajo decente. Las regalías percibidas por las ETN de los licenciatarios deben mantenerse dentro de niveles razonables por la misma razón. Las ETNs deben estar obligadas a subordinar sus actividades en materia de propiedad intelectual, ciencia y tecnología a las normas internacionales de derechos humanos.

El futuro tratado debería asimismo especificar la obligación de las ETNs de hacer públicos los países en los que llevan a cabo sus prácticas comerciales y/o financieras, e identificar sus filiales, proveedores, subcontratistas y licenciatarios y la forma jurídica de participación en otras empresas o entidades con personalidad jurídica.

El tratado de las Naciones Unidas debe incluir una disposición estableciendo que las ETNs deben compensar rápida, eficaz y adecuadamente a las personas, entidades y comunidades que hayan sido perjudicadas por sus prácticas, mediante la indemnización, la restitución, la retribución y la rehabilitación por todo daño causado o todo bien esquilmado.

3. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe afirmar la obligación de los Estados de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs y debe codificar sus obligaciones extraterritoriales al respecto

El futuro tratado vinculante de las Naciones Unidas debe afirmar la obligación de los Estados de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs y debe detallar las medidas específicas que los Estados deben asumir a este respecto. Las mismas deberían, en particular, incluir la regulación de las ETNs para evitar que ocurran violaciones de derechos humanos y el establecimiento de mecanismos efectivos a nivel nacional para posibilitar el acceso a la justicia y la reparación a las víctimas y las comunidades afectadas.

El tratado debe, asimismo, contener obligaciones específicas y detalladas en relación al deber de proteger de los Estados. Debe entre otros incluir la obligación de consultar con las comunidades locales antes de otorgar cualquier concesión a las ETNs, de prohibir el uso de sus fuerzas armadas a las ETNs, de regular los mercados financieros y prohibir la especulación sobre los alimentos, de criminalizar la corrupción publica y privada, de prohibir las patentes sobre la vida y la privatización de bienes y servicios esenciales para los derechos humanos y el interés publico, y de evitar la formación de monopolios privados y la concentración excesiva, incluidos en los medios de comunicación. Los Estados deben asumir la responsabilidad de proteger a los defensores de derechos humanos y a los informadores que trabajan en el ámbito de la responsabilidad de las ETNs, y en ningún caso no deben permitir que se criminalicen tales esfuerzos.

Una contribución decisiva del tratado de las Naciones Unidas debe ser el reconocimiento de que los Estados tienen obligaciones extraterritoriales relacionadas con su deber de proteger los derechos humanos de las violaciones cometidas por las ETNs y clarificar el contenido de las mismas así como las situaciones en las que existen. El tratado debe exigir a los Estados que regulen las actividades extraterritoriales de las ETNs y garanticen el acceso a la justicia y la reparación a las víctimas y comunidades afectadas por las actividades de las ETNs en otros países.

Los Estados deben en particular garantizar que las ETNs que están basadas en su territorio respeten todos los derechos humanos, en particular el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del trabajo y las normas internacionales en materia de medio ambiente, cuando operan en el exterior. Deben demandar y sancionar a esas ETNs cuando violan los derechos humanos. El tratado debe especificar cuando surgen tales obligaciones extraterritoriales, pero un Estado debería, como mínimo, tener estas obligaciones extraterritoriales cuando la ETN tiene su centro de actividad, está registrada o tiene su sede, o desarrolla actividades comerciales o financieras sustanciales en el Estado en cuestión. El tratado jurídicamente vinculante de las Naciones Unidas también debe establecer que los Estados tienen la obligación de cooperar a nivel internacional, incluyéndose en todos los foros judiciales, para proteger a los derechos humanos de las actividades de las ETNs que afectan a dichos derechos.

4. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe reafirmar la superioridad jerárquica de las normas de derechos humanos sobre los tratados de libre comercio e inversión, y desarrollar obligaciones específicas de los Estados al respecto

Una proliferación de acuerdos de libre comercio y tratados de inversión ha conferido un poder económico, legal y político tremendo a las ETNs y los Estados han sido llevados a asumir medidas que vulneran su propia soberanía, el rol del sector publico y el respeto de los derechos humanos. Estos tratados favorecen los privilegios y ganancias de los inversionistas y de las ETNs sobre los derechos de los pueblos y el derecho internacional de los derechos humanos. Protegen a las ETNs frente a cualquier decisión publica que pudiera afectar negativamente a sus inversiones, e incluso a sus futuras ganancias, y no tienen en cuenta las obligaciones vinculantes que los Estados tiene respecto de los derechos humanos.

Los tribunales internacionales de arbitraje inversionistas-Estados suponen una preocupación especial ya que permiten que las ETNs demanden a los Estados para imponer sus deseos y promover sus intereses. Numerosos Estados han sido, así, demandados o condenados a pagar decenas de millones de dólares como compensación a las ETNs por haber adoptado, o intentado adoptar, medidas a favor de los derechos humanos o del interés publico.

Por ejemplo en 2012, se presentó una demanda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial en contra de Egipto por haber elevado el salario mínimo de € 41 a € 72 por mes para permitir a la población realizar su derecho a la alimentación, a la salud y a la educación. En 2010, Philip Morris inicio un proceso judicial en contra de Australia y Uruguay por la adopción de leyes que buscan reducir el consumo del tabaco y mejorar la salud de la población. En 2004, México fue condenado a pagar más de US$ 90 millones a Cargill por la introducción de un impuesto sobre los refrescos que tenía como objetivo mejorar la salud de la población. En 2010, Guatemala fue condenado a pagar US$ 25 millones a Tampa Electric por la introducción de una ley que limitaba los precios de la electricidad con el objetivo de garantizar que los pobres tuvieran acceso a los servicios básicos. Y el grupo público sueco Vattenfall acaba de presentar una denuncia contra Alemania por su decisión de abandonar la energía nuclear hasta el 2020, para evitar un accidente nuclear que mataría a millones de personas, calculando sus ingresos no percibidos en € 4700 millones.

Tres cuartas partes de las quejas presentadas ante el CIADI provienen de ETNs con sede en los Estados Unidos y la Unión Europea, y apuntan a países del Sur. En dos tercios de los casos, las ETNs han tenido éxito y han recibido una importante indemnización, o han logrado obligar a los Estados a reducir sus estándares como parte de un acuerdo. Se trata de un problema grave que el tratado debe abordar. Y el problema no se limita a los tribunales de arbitraje inversionistas-Estados, sino que se extiende a otros mecanismos internacionales, como el mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, el futuro instrumento internacional jurídicamente vinculante debe reafirmar que las leyes internacionales sobre derechos humanos son jerárquicamente superiores a las nomas internacionales de comercio e inversión. El tratado debe establecer que los Estados tienen la obligación de acatar, desarrollar y aplicar las normas, los acuerdos y los tratados internacionales de derechos humanos y de medio ambiente, y subordinar a los mismos las reglas internacionales pertenecientes al comercio, las inversiones, las finanzas, los impuestos y la seguridad. En particular, los principios legales vinculados a las normas de libre comercio e inversiones (trato nacional, nación más favorecida etc.) deben subordinarse a las normas internacionales de derechos humanos.

El tratado debe obligar a los estados a introducir una cláusula vinculante de supremacía de los derechos humanos en todos los tratados de comercio e inversión que firmen, y a renegociar los acuerdos existentes con este mismo fin, o, de no ser posible, anularlos y negarse a firmar aquellos acuerdos que no reconozcan explícitamente la supremacía de los derechos humanos. Los Estados deben estar obligados a introducir en estos tratados cláusulas con respecto a la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, y la defensa de los bienes públicos esenciales como el agua, la salud, la educación, los servicios públicos, así como la protección de las empresas públicas y las cooperativas. El instrumento internacional jurídicamente vinculante también debería establecer obligaciones en relación con la consulta a las personas, a los movimientos sociales, las comunidades afectadas y los consumidores, así como disposiciones para un proceso de gestación democrático y transparente.

El tratado debe prohibir a los Estados que sometan disputas inversionista-Estado a órganos arbitrales internacionales, ya que implican un menoscabo a la soberanía de los Estados, limitan sus capacidades de cumplir con su obligación de proteger los derechos humanos, y vulneran los derechos de las personas y de los pueblos reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos.

5. El instrumento internacional jurídicamente vinculante debe establecer la responsabilidad civil y penal de las ETNs y de sus directivos, así como la responsabilidad solidaria de las ETNs por las actividades de sus filiales, proveedoras, licenciatarios y subcontratistas

El tratado de las Naciones Unidas debe requerir a los Estados que establezcan la responsabilidad legal (civil y penal) de las ETNs y sus directivos (es decir los CEOs, directores y los miembros del consejo de administración) en sus jurisdicciones nacionales. El principio de doble imputación, es decir, que tanto la persona jurídica como los individuos que toman las decisiones, sean responsables, debe ser reconocido.

Esta responsabilidad civil y penal de las ETNs y sus directivos se debe extender a los crímenes y delitos que cometen directamente como autores, así como a aquellos en los que incurren como cómplices, instigadores o encubridores o por haber facilitado su comisión por omisión o negligencia.

El tratado debe incluir disposiciones sobre la responsabilidad solidaria de las ETNs con respecto a sus filiales (de jure o de facto) y su cadena de proveedores, licenciatarios o subcontratistas.

Dicha responsabilidad solidaria de las ETNs con sus filiales, proveedores, subcontratistas y licenciatarios es una cuestión esencial, teniendo en cuenta la práctica habitual de las ETNs de externalizar los costes, los riesgos y las consiguientes responsabilidades —que asumen exclusivamente o casi exclusivamente las filiales, proveedores, subcontratistas y licenciatarios— al mismo tiempo que continúan obteniendo grandes beneficios y actuando con total impunidad.

Un claro ejemplo de ello es el de la industria textil de Bangladesh. En ese país, hay una fuerte industria textil que principalmente es subcontratada por grandes ETNs, las cuales se aprovechan de la débil legislación laboral vigente en el país. En abril de 2013, el colapso del edificio Rana Plaza, en el que se habían instalado varias fábricas textiles, supuso la muerte de más de un millar de víctimas y aproximadamente 2.500 trabajadores heridos. El incidente del Rana Plaza fue considerado como uno de los peores accidentes industriales mortales del Sur de Asia de los últimos 30 años desde el incidente de Bhopal en India. Aún así, las ETNs negaron cualquier responsabilidad, incluso legal, y culparon a sus subcontratistas locales y a sus proveedores, así como a los gobiernos locales. Algunas de las marcas más importantes, como por ejemplo Gap Inc. y Benetton, incluso se negaron a ofrecer una pequeña contribución para compensar a las familias de las víctimas.

El principio de responsabilidad solidaria se debe aplicar también hacia arriba, para garantizar que los inversionistas, accionistas, bancos y fondos de pensiones que financian a las ETNs puedan ser responsabilizados por las violaciones de derechos humanos que las ETNs cometen.

6. El futuro instrumento jurídicamente vinculante debe incluir disposiciones sobre las obligaciones de las instituciones financieras y económicas internacionales y regionales

Las políticas económicas impuestas por el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y otros bancos regionales contribuyen a la impunidad de las ETNs y son responsables de numerosas violaciones de los derechos humanos. Las políticas de ajuste estructural y las condiciones exigidas por las instituciones financieras internacionales operan como una camisa de fuerza que obliga a los Estados a abrir sus países a las ETNs.

El ajuste estructural a menudo combina la devaluación de la moneda nacional, un aumento de las tasas de interés, una reducción del gasto público, privatizaciones masivas, reducción de las ayudas públicas, reducción o eliminación total de ciertos reglamentos y estándares, como los laborales o medioambientales, y la orientación de la economía hacia mercados de exportación, entre otros. Todo ello beneficia, en última instancia, a las ETNs y crea una arquitectura de la impunidad. Dichas políticas fueron impuestas a los países del Sur por el FMI y el Banco Mundial en las últimas décadas y ahora también se imponen a países del Norte como Grecia. El Banco Mundial y otros bancos regionales también financian muchos proyectos que resultan en violaciones masivas de derechos humanos cometidas por las ETNs.

Un caso famoso es el de Bolivia que, a solicitud del Banco Mundial, confió en 1990-2000 la gestión de la red de suministro de agua y de saneamiento de la ciudad de Cochabamba a un solo licitador que reunía a varias ETNs. En el marco de este acuerdo, que debía extenderse durante 40 años, la tarifa del agua aumentó de inmediato, pasando de un nivel razonable, según la opinión general, a cerca del 20 % de la renta familiar mensual, y se prohibió incluso a los campesinos recolectar el agua de lluvia. Las fuerzas armadas intervinieron para poner fin a las manifestaciones de los ciudadanos, con un saldo mínimo de seis muertos. Sin embargo, las manifestaciones continuaron hasta sacar al consorcio del país.

Otro caso implica al Banco Mundial, a través de la Corporación Financiera Internacional y el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo, financiando la construcción de carreteras y redes eléctricas en Guatemala para que opere Montana Exploradora (una filial de una ETN basada en Canada, Goldcorp) en la mina Marlin sin que se hiciera la consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas afectadas, tal y como establece los instrumentos de la ONU y el Convenio 169 de la OIT. Por otra parte, el mismo Banco Mundial y el FMI presionaron al Estado guatemalteco para se desarrollara un nuevo marco legal favorable a las ETNs para atraer las inversiones extranjeras, especialmente en el sector minero. Todo ello fue realizado a pesar de los impactos negativos predecibles en la salud, la economía local y el acceso al agua potable, y fue acompañado por una represión social y política de los que se oponían a la industria minera.

Las instituciones económicas y financieras regionales e internacionales, en particular el FMI y el Banco Mundial, tienen por lo tanto una importante responsabilidad por las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs y la impunidad de la que se benefician con demasiada frecuencia. Sin embargo, el FMI y el Banco Mundial son organismos especializados del sistema de Naciones Unidas, y como tales sus decisiones deben ajustarse a la Carta de las Naciones Unidas y respetar los derechos humanos.
Por lo tanto, es crucial que el instrumento internacional vinculante incluya disposiciones relativas a las obligaciones de esas instituciones financieras y económicas regionales e internacionales. Debe exigir como mínimo que dichas instituciones contribuyan a la aplicación del tratado y no adopten medidas contrarias a sus objetivos y disposiciones.

7. Se deben establecer mecanismos a nivel internacional para hacer cumplir el tratado y controlar su aplicación

Ademas de la falta de normas internacionales vinculantes, un elemento central para poder poner fin a la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas por las ETNs es la ausencia de mecanismos internacionales de control y aplicación. Este es un vacío importante que el tratado debe llenar. En particular, deberían establecerse tres órganos: un órgano controlando el cumplimiento, un Centro Público para el control de las ETNs y una Corte Mundial sobre ETNs y derechos humanos. Estas instancias estarán dotadas con todos los medios necesarios a su buen funcionamiento. Las ETNs y los Estados tendrán la obligación de cooperar con esas instancias y proporcionarlas todos los datos y la información necesaria.

Un órgano de tratado (Comité) debe establecerse para controlar si los Estados y las ETNs respetan sus obligaciones y aplican el tratado. Debe poder recibir quejas individuales y colectivas sobre casos específicos de violación del tratado. Una contribución central de este tratado de las Naciones Unidas debe ser la de abrir la posibilidad para que las victimas sometan quejas contra las ETNs por el incumplimiento de su obligación de respetar los derechos humanos.

Con el objeto de complementar al órgano de tratado, se debe crear un Centro Público para el Control de las ETNs. Tendrá el mandato de analizar, investigar, documentar e inspeccionar las prácticas de las ETNs y sus impactos sobre los derechos humanos. El Centro se debe gestionar y controlar con la participación de gobiernos, movimientos sociales, sindicatos y pueblos indígenas.

El tratado jurídicamente vinculante de las Naciones Unidas debe prever el establecimiento de una Corte Mundial sobre Derechos Humanos y ETNs. Debe complementar los mecanismos nacionales, regionales e internacionales de derechos humanos, y basarse en el principio de que las personas, las comunidades y los Estados afectados tengan acceso a una instancia judicial internacional independiente para la obtención de justicia por violaciones de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y medioambientales cometidas por las ETNs. La Corte sería la encargada de recibir, investigar y juzgar las denuncias interpuestas contra las ETNs. Nuevos tipos de delitos internacionales, tales como los delitos económicos, los delitos financieros, los delitos de las empresas y los delitos medioambientales, deben ser reconocidos y caer en la jurisdicción de esta Corte Mundial. Dicha Corte contemplara la responsabilidad civil y penal de las ETNs y sus directivos, así como la responsabilidad solidaria de las ETNs por las actividades de sus filiales, proveedores, licenciatarios y subcontratistas.

8. Las negociaciones deben ser protegidas de la influencia de las ETN

Desde hace algunos años se han abierto las puertas de las Naciones Unidas a las ETNs, a las que se presenta como “partes interesadas”, siguiendo la tendencia mundial generalizada a ceder el poder de decisión a los grandes conglomerados económicos y financieros en detrimento de los Estados, los gobiernos y la sociedad civil en general.

La idea de incorporar a las “partes interesadas” en la cúpula de las Naciones Unidas se adoptó oficialmente con la presentación del Global Compact, el 25 de julio del 2000, en la sede de Nueva York, con la participación de 44 grandes ETNs y algunos otros “representantes de la sociedad civil”. El objetivo declarado del Global Compact es que las ETNs acepten voluntariamente respetar diez principios en materia de derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente y contra la corrupción.

Esta alianza entre las Naciones Unidas y grandes ETNs ha creado una peligrosa confusión entre una institución política pública internacional que según la Carta representa a “los pueblos de las Naciones Unidas” y un grupo de entidades representativas de los intereses privados de una élite económica internacional. Dicha alianza va pues, en sentido exactamente opuesto al necesario proceso de democratización de las Naciones Unidas y de limitación de la influencia de las ETNs.

Hoy en día se confirma que este enfoque voluntario ha fracasado. Sobre todo ha permitido a las ETNs beneficiarse de su asociación con las Naciones Unidas sin tener que probar su conformidad con los valores y principios de base de las Naciones Unidas, y con los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. Y de hecho no cambiaron para nada sus prácticas. Ahora el sistema de las Naciones Unidas está contaminado por la influencia que tienen las ETNs en las decisiones de los organismos que lo componen.

Por tanto, es esencial tomar todas las medidas necesarias contra la influencia de las ETNs durante todo el proceso de preparación y negociación del nuevo instrumento internacional vinculante para prevenir y sancionar las violaciones de derechos humanos que cometen. La experiencia ha demostrado la capacidad de las ETNs para movilizar enormes recursos para frustrar cualquier intento de regularlas a nivel internacional. Las ETNs no son partes interesadas o titulares de derechos humanos, ni tampoco entidades democráticas y transparentes. Por definición, las ETNs son entidades que defienden intereses particulares (sobre todo los de un pequeño grupo de accionistas mayoritarios) y no el interés general. No se les debe permitir participar directamente en el proceso en el cual serian a la vez juez y parte. Las negociaciones se realizarían con medios desiguales, dado que las organizaciones de la sociedad civil, e incluso muchos países del Sur, disponen de medios financieros limitados y se verán enfrentados a ETNs que disponen de decenas, incluso de centenas de miles de millones de dólares de ingresos anuales.