Actividades del grupo de trabajo sobre las sociedades transnacionales de la SCDH

I. En 1998, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, justamente preocupada por el efecto de los métodos de trabajo y de las actividades de las sociedades transnacionales sobre el disfrute de los derechos humanos, decidió crear un Grupo de Trabajo, al que le confirió el siguiente mandato en seis puntos:

1) ” Identificar y examinar los efectos de los métodos de trabajo y de las actividades de las sociedades transnacionale… ;
2) Examinar, recibir y reunir información,… ;
3) Analizar la compatibilidad entre los instrumentos de derechos humanos y los acuerdos en materia de inversiones… ;
4) Formular recomendaciones y propuestas con relación a los métodos de trabajo y actividades de las sociedades transnacionales, a fin de asegurar que dichos métodos y actividades corresponden a los objetivos económicos y sociales de los países en los cuales actúan y de promover el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, del derecho al desarrollo y de los derechos civiles y políticos…;
5) Establecer cada año una lista de países y de sociedades transnacionales, comparando el PBI y el volumen de negocios, respectivamente… ;
6) Examinar el alcance de las obligaciones de los Estados en lo que se refiere a la reglamentación de las actividades transnacionales cuando sus actividades pueden tener repercusiones sobre el goce de los derechos “humanos (Resolución 1998/8 de la Subcomisión).

II. Los efectos con frecuencia negativos sobre los derechos humanos de las actividades de las empresas transnacionales y el carácter delictuoso o criminal (como autores, instigadores o cómplices) de ciertas actividades de no pocas de dichas empresas, plantea la cuestión de someterlas a un encuadramiento normativo y jurisdiccional eficaz.

Dicho problema no es de fácil solución en razón de que el carácter transnacional de dichas empresas y la volatilidad y ubicuidad de sus actividades genera serias dificultades para encuadrarlas en las normas y jurisdicciones nacionales y de que, si bien con lagunas, existe una normatividad internacional, no existen en cambio jurisdicciones internacionales competentes para aplicar dichas normas directamente a las empresas.

Este problema parece haber inspirado los puntos 4 y 6 del mandato conferido al Grupo de Trabajo.

III. Pero el Grupo de Trabajo ha preferido dedicar la mayor parte del tiempo de sus reuniones a examinar un proyecto de directrices para un código de conducta voluntario de las sociedades transnacionales (presentado por el miembro estadounidense del Grupo, Sr. Weissbrodt con el título de “Draft Universal Guidelines for Companies”, cuya última revisión tiene fecha 21 de mayo 2001) lo que no parece formar parte del mandato del grupo de Trabajo o es, por lo menos, una interpretación sumamente discutible del mismo.

La Asociación Americana de Juristas (AAJ) y el Centro Europa-Terce Mundo (CETIM) estiman que los códigos de conducta voluntarios (cuya utilidad es sumamente relativa, como se ha demostrado en la práctica) son iniciativas privadas y, por lo tanto, ajenos a la actividad normativa de los Estados y a la actividad normativa (Convenios, Resoluciones, Declaraciones, etc.) o incitativa para promover normas (Directrices, Declaraciones de Principios, etc.) de los organismos internacionales interestatales, cuyos destinatarios directos son los Estados y sólo indirectamente los particulares.

Por ello consideran que su elaboración es una tarea ajena a un organismo de las Naciones Unidas y más bien propia de una consultora privada contratada por una sociedad transnacional para tal fin.

IV. No obstante, dado que el proyecto ha sido oficialmente presentado, acompañado de una Introducción y de una bibliografía, corresponde examinarlo con cierto detalle.

Se analizan primero algunos aspectos en particular y luego el contenido esencial del proyecto.

El proyecto incluye en las “Definiciones” a todas las empresas, sean nacionales o transnacionales, pretendiendo ignorar el carácter específico de las sociedades transnacionales y de sus actividades, que es precisamente el objeto de estudio encomendado por la Subcomisión al Grupo de Trabajo.

El artículo 1º, olvida la cuestión de la prevención de las violaciones de los derechos humanos.

El artículo 3 reduce el principio de igualdad a la igualdad de oportunidades, que son nociones totalmente diferentes. La frase de dicho artículo 3: “with a view towards eliminating dicrimination…” confiere al derecho a la no discriminación el carácter de un derecho de realización progresiva, cuando se trata de un derecho inmediatamente exigible.

El artículo 4 a constituye una validación, a la luz del penúltimo párrafo de su comentario (“handling demonstrations”), de las tendencias a la privatización del mantenimiento del orden público, o de lo que grupos particulares (por ejemplo milicias privadas) puedan entender por “orden público”.

El capítulo referido a los derechos de los trabajadores, en el texto y en los comentarios, enumera muchos de dichos derechos, pero debe señalarse que aplicando la regla de interpretación ‘inclusio unius, exclusio alterius’, la ausencia en el proyecto de algunos que están reconocidos en los Convenios de la OIT equivale a su omisión.

En este capítulo se olvida excluir la intervención patronal en la constitución y el sostenimiento de las organizaciones de trabajadores. Es notoria en este capítulo la ausencia de la noción de ” no interferencia “. Además se han olvidado las garantías para diversas actividades sindicales, entre ellas las acciones de solidaridad. También en estos casos, el olvido puede interpretarse como exclusión.

El artículo 11 (debería ser 6) está enunciado de manera tal que parecería otorgar a las sociedades transnacionales la extraordinaria facultad de desconocer a las leyes y autoridades nacionales si consideran que están en conflicto con los ” standards ” internacionales en materia de derechos humanos. El enunciado correcto debería ser que las sociedades transnacionales deben acatar las leyes y a las autoridades nacionales y respetar los ” standards” internacionales en materia de derechos humanos.

El artículo 11 b (debería ser 6 b) limita a la educación primaria, sin razón valedera alguna, el derecho a la educación.

El art. 17 (debería ser 7) consagra la autorregulación y el carácter voluntario de las directrices propuestas, confirmado por el tercer párrafo de los comentarios al artículo.
El art. 17 a (debería ser 7 a) complementa el anterior, al establecer que las mismas sociedades tendrán a su cargo la auditoría y la vigilancia de las líneas directrices.
En el tercer párrafo del comentario a este artículo se dice que las compañías podrán aceptar controles independientes… “so long as the monitoring does not induly interfere with work being performed”. Es decir que una empresa puede primero aceptar controles exteriores y luego rechazarlos, como hizo Philip Knight , patrón de Nike, declarando que tales controles “no le permitían ganarse la vida” (sic).

El art. 17 b y último (debería ser 7 b) establece una especie de cláusula de salvaguarda a favor de las sociedades transnacionales: ” Nothing in the present guidelines shall be interpreted as restricting or adversely affecting…the activities of companies””.
Con lo cual se desmorona todo el articulado precedente y sólo queda la filosofía de este proyecto: las empresas transnacionales gozan de total libertad y no están obligadas por normas ni principios: sólo responden a sus propios intereses.

V. En la “Introducción” al Proyecto, el autor intenta justificar el carácter voluntario de las directrices que propone, argumentando que se trata de un primer paso, y establece un paralelo con el proceso de adopción por los Estados de normas de derecho internacional , que suelen comenzar por Declaraciones hasta concretarse, en el curso del tiempo, en Convenciones o Tratados. El autor dice que si las Directrices llegaran a servir de base a un Tratado, el proceso de implementación de este último debería ser análogo al de los seis tratados de derechos humanos existentes y agrega: “but taking into account the particular concerns and attributes of companies” (párrafo 60 de la “Introducción”).

El autor señala que, por falta de consenso, nunca se pudo adoptar un código de conducta obligatorio para las sociedades transnacionales, omitiendo decir que fueron los países ricos quienes se opusieron a la adopción de dicho código.
En el párrafo 40 de la introducción el autor dice: “It would be unrealistic to suggest that human rights standards with regard to companies should inmediately become the subjet of treaty obligations”.

Pero olvida que, si bien no existe un código de conducta específico obligatorio, los derechos humanos que deben respetar las sociedades transnacionales (políticos, civiles, económicos, sociales, culturales y ambientales) ya están consagrados en Pactos y Convenciones vinculantes y en declaraciones con valor de jus cogens, obligatorias para todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, incluidas por cierto las sociedades transnacionales.

De modo que es inaceptable que se proponga –en un documento que se pretende sea aprobado en las Naciones Unidas- poner a las sociedades transnacionales al margen y por encima del derecho internacional de los derechos humanos actualmente vigente, aceptando que ellas mismas decidan si lo respetan y aplican o no y, en caso de aplicarlo, sean las mismas empresas que decidan qué normas, cómo y cuándo las aplican y aceptando también que autocontrolen las transgresiones que cometan.

El autor del proyecto propone incluso que las Directrices, que confieren a las sociedades transnacionales total libertad para decidir si respetan o no los derechos humanos, sean utilizadas por los Tribunales como criterio para interpretar la aplicación de las normas vigentes (párrafo 52 de la “Introducción”). Con tal regla interpretativa, los jueces deberían limitarse a constatar la conformidad de las actividades de las sociedades transnacionales con la voluntad soberana de las mismas y no su conformidad con las normas jurídicas vigentes.

Aceptar tal proyecto de Directrices, formulado en nombre del “realismo”, significaría establecer un tratamiento de excepción, contrario a la igualdad ante la ley, a favor de la inmunidad e impunidad de las sociedades transnacionales y dar un enorme paso atrás en la promoción, aplicación universal y desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos.

VI. La AAJ y CETIM estiman que el texto propuesto por el Sr. Weissbrodt es ajeno al mandato y a las funciones del Grupo de Trabajo, en su calidad de parte de un organismo del sistema de las Naciones Unidas, que debe ocuparse de proponer orientaciones a los Estados y a la comunidad internacional a través de los órganos del sistema para promover el respeto universal de los derechos humanos y no puede ni debe actuar como órgano consultor de empresas privadas, proponiéndoles códigos voluntarios adaptados a sus particulares intereses.

El Grupo de Trabajo debería, por el contrario, ocuparse de cumplir con todos los puntos del mandato que le confirió la Subcomisión y, en el marco de los puntos 4 y 6 de dicho mandato, debería tratar de establecer directrices u orientaciones destinadas a la comunidad internacional y a los Estados para lograr el encuadramiento de las sociedades transnacionales en las normas internacionales y nacionales vigentes en materia de derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales) y para lograr que respondan ante las jurisdicciones competentes en caso de transgresión a dichas normas. Y en las directrices u orientaciones proponer también maneras de llenar las lagunas normativas y jurisdiccionales existentes en esta materia.

El Grupo de Trabajo, para cumplir con los puntos 4 y 6 del mandato y establecer directrices u orientaciones, podría basarse en las Conclusiones del Seminario organizado por la AAJ y CETIM, celebrado en Celigny, Suiza, el 4 y 5 de mayo de 2001.