El grupo de trabajo sobre las sociedades transnacionales de la Sub-Comisión en el « impasse»

1. En un documento presentado a la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos en 2001 (E/CN.4/Sub.2/2001/NGO/21. Actividades del Grupo de Trabajo sobre las sociedades transnacionales de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos), la Asociación Americana de Juristas y el Centre Europe-Tiers Monde dijeron:

« … el Grupo de Trabajo ha preferido dedicar la mayor parte del tiempo de sus reuniones a examinar un proyecto de directrices para un código de conducta voluntario de las sociedades transnacionales (presentado por el miembro estadounidense del Grupo, Sr. David Weissbrodt con el título de « Draft Universal Guidelines for Companies », cuya última revisión tiene fecha 21 de mayo 2001) lo que no parece formar parte del mandato del grupo de Trabajo o, por lo menos, ser una interpretación sumamente restrictiva del mismo. … »

2. En 2002 la situación del Grupo de Trabajo descrita en el documento citado persiste. La novedad consiste en que en 2002 el Grupo de Trabajo celebró en febrero una reunión no oficial y confidencial convocada por el miembro estadounidense del Grupo de Trabajo, Sr. David Weissbrodt , con el sólo fin de examinar una nueva versión de su proyecto, esta vez titulado « Human Rights Principles and Responsibilities for Transnational Corporations and Other Business Enterprises » (E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2/WP.1/Add.2). El nuevo proyecto constituye no sólo una clara desnaturalización del mandato del Grupo de Trabajo, sino un enorme salto atrás con respecto al estado actual del derecho internacional de los derechos humanos.

El nuevo Proyecto del señor David Weissbrodt. Sus características más sobresalientes

A. El Proyecto desvirtúa el objeto del mandato del Grupo de Trabajo

3. El proyecto del señor Weissbrodt está destinado a las sociedades transnacionales y a « other business enterprises ». El autor define estas últimas como « any business entity, regardless of the international or domestic nature of its activities ». No puede entenderse esta definición como refiriéndose sólo a las filiales o a las empresas subcontratistas de las sociedades transnacionales (que por cierto entran en el objeto del estudio del Grupo de Trabajo) sino como refiriéndose a cualquier tipo de empresa que actúe en un ámbito nacional y cualquiera sea su dimensión.

4. Así se desvirtúa el objeto del estudio que debe realizar el Grupo, que recibió el mandato de ocuparse de las sociedades transnacionales, en tanto fenómeno específico mundial de enorme trascendencia económica, social y política, con un efecto evidente sobre el goce de los derechos humanos a escala planetaria. Por cierto que la Subcomisión, al conferir el mandato en 1998 al Grupo de Trabajo (prorrogado en 2001 ), no tuvo la intención de encomendarle que se ocupara de las pequeñas empresas que actúan sólo en el ámbito nacional.

5. El proyecto del Sr. Weissbrodt, además de desvirtuar el objeto del estudio del Grupo de Trabajo, no se ocupa en absoluto de los efectos sobre derechos humanos fundamentales que, dado su enorme poder a escala mundial, sólo pueden tener las actividades de las sociedades transnacionales:

a) sobre el derecho a la paz;
b) sobre el derecho al acceso a los servicios públicos esenciales;
c) sobre el derecho al libre acceso a los conocimientos que son por naturaleza sociales;
d) sobre el derecho a las libertades de comunicación, de información, de opinión y de expresión;
e) sobre el derecho a una auténtica democracia representativa y participativa.

6. El Proyecto, en sus párrafos 1 a 15 se ocupa, sin embargo, de varios aspectos importantes de las actividades de las sociedades transnacionales y de otras empresas, que afectan o pueden afectar los derechos humanos pero, como se verá más adelante en B y C, sin proponer un sistema de protección eficaz de dichos derechos.

7. En el penúltimo párrafo del Preámbulo del proyecto del señor Weissbrodt se dice que los funcionarios y los trabajadores de las empresas tienen responsabilidades en relación con la Declaración de Principios. Incluir a los trabajadores (que no tienen poder de decisión en el seno de las empresas y con frecuencia ni siquiera tienen poder de negociación) entre los responsables, es una manera de diluir o desviar el tema de la responsabilidad civil y penal de las sociedades transnacionales como personas jurídicas y de los dirigentes de las mismas (personas físicas) que toman las decisiones. Salvo que se quiera, por ejemplo, hacer responsables de sus afecciones pulmonares a las jóvenes mujeres que trabajan en condiciones de semiesclavitud para los subcontratistas de Nike en algunos países de Asia. O hacer responsables a los empleados de Enron, que perdieron su trabajo y su capital para la jubilación, de las actividades delictivas de los dirigentes de la empresa.

B. El proyecto atribuye a las normas nacionales e internacionales vigentes un papel subordinado y secundario y, de hecho, desconoce su carácter obligatorio para las sociedades transnacionales.

8. Del conjunto del Proyecto surge el propósito de hacer aprobar por el Grupo de Trabajo una declaración de principios (como tal no obligatoria) para las sociedades transnacionales a implementarse con códigos de conducta privados y voluntarios, lo que constituye, en el ámbito que abarca, un enorme salto atrás en el derecho internacional de los derechos humanos, pues se pretende ignorar que la totalidad del derecho internacional de los derechos humanos actualmente vigente es un derecho prescriptivo y obligatorio para las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, incluidas las sociedades transnacionales.

9. Dice Cheriff Bassiouni que en el desarrollo progresivo de los derechos humanos hay cinco etapas sucesivas: 1) enunciativa (la emergencia de ciertos valores comunes percibidos internacionalmente); 2) declarativa (la declaración en un documento o instrumento internacional de ciertos intereses o derechos humanos identificados como tales); 3) prescriptiva (la articulación de dichos derechos en instrumentos internacionales (generales o específicos) o en convenciones vinculantes; 4) de aplicación (búsqueda o desarrollo de formas de aplicación) y 5) de criminalización (desarrollo de prescripciones penales internacionales destinadas a la protección de dichos derechos contra su eventual violación) .

10. Con el proyecto del señor Weissbrodt se pretende retrotraer, para las sociedades transnacionales, el estado actual del derecho internacional de los derechos humanos, prescriptivo y obligatorio, a la etapa declarativa. Esta última no tiene las consecuencias jurídicas propias de las normas legales (nacionales e internacionales) vigentes, como son la exigibilidad y la sanción en caso de incumplimiento.

11. No hay fundamento jurídico ni racional alguno:

a) para establecer una lista específica de derechos humanos que deberían respetar las sociedades transnacionales y no establecer simplemente que las sociedades transnacionales deben respetar, como todas las personas, todos los derechos humanos y todas las normas jurídicas vigentes, en particular las relacionadas con sus actividades (industriales, financieras, de servicios, etc.) y
b) para retrotraer a la etapa declarativa (es decir no exigible y no sancionable), especialmente para las sociedades transnacionales, normas jurídicas que están vigentes (es decir obligatorias para todos y cuya transgresión acarrea una sanción).

12. Esta evaluación del proyecto puede confirmarse con la lectura de diferentes párrafos del mismo y de la Introducción y los Comentarios. Por ejemplo en la Introducción:

« Los Principios y los Comentarios representan un esfuerzo por establecer normas para la conducta en los negocios que se proponen ayudar a las sociedades transnacionales y otras empresas a ser buenos ciudadanos a escala mundial, nacional y local » (E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2/WP.1/Add.1, párrafo 24).

13. En el párrafo 30 se dice que, dado que la Subcomisión encomendó al Grupo de Trabajo que contribuyera a redactar normas obligatorias, el Grupo decidió (de manera no oficial en su reunión privada de febrero 2002) redactar una Declaración de Principios (que no es obligatoria, como se acaba de señalar).

14. En el párrafo 32 se dice que los Principios « no solo están destinados a contribuir a la redacción de normas obligatorias … », etc. Es decir en todo el texto se hace referencia a futuras normas obligatorias, como si éstas no existiesen actualmente y se habla de una aplicación progresiva y voluntaria de algunos principios, como si las normas ya existentes no fueran obligatorias y de aplicación inmediata a las sociedades transnacionales.

C. En el proyecto del señor Weissbrodt se privilegian las iniciativas privadas y se atribuye al Estado un papel secundario en la implementación de las normas y en el control de su aplicación

15. La primera frase del párrafo 1 del Proyecto es una declaración general sobre la « responsabilidad primaria » del Estado de respetar y hacer respetar los derechos humanos. Pero esa declaración general no se aplica al contexto general del Proyecto, donde la « responsabilidad primaria » del Estado desaparece, o en el mejor de los casos desempeña un papel subsidiario, en lo que se refiere a las sociedades transnacionales.

16. El comentario al párrafo 4 del Proyecto, (« security arrangements ») dice que las sociedades transnacionales y sus funcionarios deberán respetar, entre otros instrumentos internacionales, los Principios de la ONU sobre la utilización de la fuerza y de las armas de fuego y el Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Es un intento de legalizar las milicias privadas de las empresas. En el mismo comentario al párrafo 4 se prevé la celebración de contratos en materia de seguridad entre las empresas y las fuerzas armadas del Estado, lo que convertiría a dichas fuerzas armadas en un servicio privado pagado por las empresas. Ello ya ocurre por ejemplo en Colombia, donde la British Petroleum ha admitido que remunera a las Fuerzas Armadas. Este enfoque implica privar al Estado del monopolio del uso de la fuerza y subordinar sus fuerzas armadas a intereses privados.

17. La última parte del Proyecto (« General Provisions of Implementation ») dice:

a) que como un primer paso para el cumplimiento de los Principios las empresas adoptarán reglas internas en concordancia con los Principios;
b) que las empresas serán objeto de controles periódicos por parte de mecanismos nacionales, internacionales gubernamentales y/o no gubernamentales y que las mismas empresas harán evaluaciones periódicas sobre sus propias actividades;

18. El párrafo 34 de la Introducción al Proyecto, despeja toda duda con respecto al papel secundario que se le atribuye al Estado, pues coloca a éste en el sexto lugar en la enumeración de quienes implementarán el mismo en caso de ser aprobado, después de las mismas sociedades transnacionales, de los grupos empresarios o comerciales, de los sindicatos, de las NGOs y de las organizaciones intergubernamentales. El séptimo y último lugar en la enumeración lo ocupan las Naciones Unidas.

19. Se pone así de manifiesto que la implementación de los Principios no está encomendada, como corresponde a una Declaración emanada de las Naciones Unidas, en primer lugar a los Estados, que son los encargados de hacer cumplir la ley en el ámbito de cada territorio nacional, sino a las mismas empresas y a otras entidades privadas, salvo un control que opcionalmente podría estar a cargo del Estado (gubernamentales y/o no gubernamentales, dice el Proyecto).

20. En el Proyecto, el Estado y sus instituciones, como la justicia y las fuerzas de seguridad, ocupan una función secundaria y subordinada con respecto al sector privado.

21. La Asociación Americana de Juristas y el Centre Europe-Tiers Monde han indicado en otros documentos, citando diversos estudios, la poca eficacia de los códigos voluntarios y la dudosa independencia de los controles externos privados. Estos últimos son a veces fraudulentos, como es el caso de algunos efectuados por grandes consultorías transnacionales, por ejemplo Arthur Andersen en el caso Enron y Pricewaterhouse Coopers, en el caso Gazprom, cuyas actividades están siendo actualmente investigadas por la Justicia.

22. La aprobación del Proyecto del Sr. Weissbrodt, significaría consagrar y legitimar en un documento internacional una situación de hecho que consiste en que las grandes sociedades transnacionales actúan con total impunidad, colocándose por encima de las normas en materia de derechos humanos y también por encima de los organismos estatales e internacionales encargados de hacer cumplir dichas normas.

23. El señor Weissbrodt parece adherir al « paradigma alternativo » del profesor Coase, (citado en el párrafo 19 de la Introducción) que propugna que las empresas se vigilen a sí mismas y no estén obligadas a respetar modelos « creados artificialmente ». Dicho de otra manera, la Declaración Universal, los Pactos y Convenios Internacionales y eventualmente los códigos de conducta obligatorios serían « creaciones artificiales ». En cambio el libre mercado, los negocios y los beneficios, en una palabra « la mano invisible del mercado » son, como la ley de la gravitación universal, « leyes naturales », que deben primar sobre las « creaciones artificiales ».

24. El Grupo de Trabajo debería rechazar el proyecto del señor Weissbrodt y tratar de recuperar el tiempo perdido ocupándose sin más demora del mandato que le confirió la Subcomisión. Para ello, el Grupo de Trabajo debería estudiar y hacer recomendaciones a los Estados y a la comunidad internacional sobre la manera de lograr que las sociedades transnacionales se sometan al derecho vigente, sobre cómo mejorar y completar las normas para lograr ese fin y acerca de cómo lograr que dichas sociedades sean sancionadas cuando violan la ley nacional o internacional.