Observaciones a propósito del proyecto de Protocolo facultativo del PIDESC

A. La facultad de los Estados de presentar denuncias

1. En el párrafo 14 del documento, el Comité informa que ha decidido no recomendar la inclusión de un procedimiento de denuncia entre Estados en el protocolo facultativo propuesto.

2. Excluir este procedimiento sin razones válidas va en contra del planteamiento adoptado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 41 y ss.), la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de la Discriminación Racial (arts. 11 y ss.), y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 21). El argumento de que ese procedimiento se utiliza poco, especialmente por la OIT, no es totalmente convincente, ya que los Estados participan regularmente en la Comisión sobre la aplicación de convenios (una de las comisiones tripartitas de la Conferencia de la OIT), en el análisis de los informes de otros Estados y en la elaboración de recomendaciones relativas a los Estados que no cumplen las normas vigentes, lo que explica la poca utilización de otros procedimientos previstos en la Constitución de la OIT.

3. A este respecto, nuestra principal preocupación es que excluir de un instrumento de derecho internacional a los Estados como sujetos activos es un contrasentido jurídico, pues los Estados son, por definición, sujetos insoslayables del derecho internacional.

4. Dado el carácter específico de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la facultad de los Estados de presentar comunicaciones debería abarcar no sólo la denuncia de violaciones cometidas en otros Estados, sino también las violaciones cometidas en su propio territorio, por otro Estado o por una empresa transnacional que tenga la sede en otro Estado.

5. Por tanto, debería agregarse al proyecto una disposición relativa a las comunicaciones presentadas por los Estados, inspirado en las disposiciones pertinentes del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención contra la Tortura, que haga referencia a la facultad de los Estados, según lo sugerido.

B. El requisito de que el denunciante esté sujeto a la jurisdicción del Estado denunciado (artículo 1 del proyecto)

6. El artículo 1 admite sólo las comunicaciones presentadas por individuos o grupos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado contra el que se presenta la denuncia. Es sorprendente que en el documento E/CN.4/1997/105 no figure ninguna argumentación para justificar esta cláusula restrictiva. Esto fue tema de debate en el Comité, donde la Asociación Americana de Juristas hizo varias intervenciones proporcionando sólidos fundamentos a favor de su eliminación.

7. El Presidente del Comité, quien era partidario de una disposición restrictiva, fundamentó su posición como sigue: “El Presidente confirma que el párrafo 1 del artículo 1 se inspira en el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pero las palabras “bajo la jurisdicción de ese Estado” se han utilizado a propósito, ya que en ausencia de una cláusula limitativa de este tipo, se podría llegar a una situación en que un Estado presentara una denuncia por una acción cometida por otro Estado. Un Estado podría estimar, por ejemplo, que el “imperialismo” de otro Estado viola los derechos económicos y sociales de su propia población. Por tanto, parece necesario introducir una limitación, sin con ello limitar el ejercicio de los derechos que el Pacto reconoce a los nacionales de los Estados Partes”.

8. Sostenemos que esa cláusula es anacrónica, en vista de la reciente evolución jurídica. El derecho internacional contemporáneo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, reconoce a los individuos la calidad de sujetos del derecho internacional. Por tanto, el principio general es que los individuos tienen que poder actuar, de conformidad con las condiciones legales establecidas, ante los órganos internacionales pertinentes cuando sus derechos son vulnerados por cualquier Estado, persona jurídica o natural, y no sólo por el Estado bajo cuya jurisdicción se halle.

9. Esto se refleja en los instrumentos regionales de derechos humanos, ninguno de los cuales contiene el requisito de que los denunciantes deban hallarse bajo la jurisdicción del Estado Parte denunciado.

10. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es diferente del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales porque se trata de derechos diferentes. En efecto, sólo el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos civiles y políticos a todos los individuos “que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción”. En cambio, el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contiene esa limitación y dice en cambio que cada Estado “se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales”; (subrayado agregado)

11. El texto del artículo 1 del proyecto de protocolo facultativo es literalmente el mismo que el del artículo 1 del primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Éste tiene su fuente en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos eliminó la referencia al territorio y dice que el Comité podrá “recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado…” sin aclarar si se refiere a la jurisdicción territorial, a la personal o a ambas.

12. El texto del artículo 1 del primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ha planteado no pocos problemas al Comité de Derechos Humanos para la aplicación del Pacto, precisamente porque dicho texto limita el derecho de alegar violaciones cometidas por un Estado a los “individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado”. En el ejercicio de su función cuasi jurisdiccional, el Comité de Derechos Humanos se encontró con el problema de que si aplicaba literalmente el artículo 2 del Pacto y el artículo 1 de Protocolo Facultativo iba a dejar desprotegidas a personas que recurrían al mismo denunciando graves violaciones de sus derechos civiles y políticos. Fue, por ejemplo, el caso de dos ciudadanos uruguayos secuestrados por militares de esa nacionalidad, uno en la Argentina y otro en el Brasil y llevados clandestinamente al Uruguay, en el decenio de 1970. Las violaciones se cometieron en la Argentina y el Brasil, es decir fuera de la jurisdicción del Uruguay, pero el Estado denunciado por las víctimas fue el Uruguay. El Comité de Derechos Humanos dijo con acierto que sería inaceptable interpretar la responsabilidad de los Estados según el artículo 2 del Pacto de manera que les permitiera perpetrar violaciones al Pacto en el territorio de otro Estado que no podrían perpetrar en su propio territorio.

13. Para llegar a esta conclusión, el Comité interpretó el párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo prescindiendo de la letra del artículo 2 del Pacto, de manera de poder aplicarlo a nacionales del Estado denunciado aunque no se hallaran en su territorio, es decir lo interpretó en el sentido de jurisdicción personal y no territorial. Pero el Comité citó también el párrafo 1 del artículo 5 del Pacto, que dice: “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él” y que constituye una regla interpretativa general del Pacto.

14. Una de las denunciantes contra el Uruguay tenía doble nacionalidad: italiana por ascendencia y uruguaya por nacimiento y fue secuestrada en el Brasil por militares uruguayos. Si hubiera tenido solamente nacionalidad italiana ¿hubiera quedado desprotegida al no poder invocarse la jurisdicción personal con relación de Estado transgresor? Seguramente no, por la aplicación del principio general del párrafo 1 del artículo 5 del Pacto.

15. Un miembro del Comité de Derechos Humanos dejó constancia de una opinión personal en las dos decisiones citadas. Dijo que, en principio, el ámbito de aplicación del Pacto no puede ampliarse invocando el artículo 5, que es una disposición prevista para casos en que las normas oficiales del Pacto parezcan legitimar actos sustancialmente contrarios a sus fines y a su espíritu general. Por tanto, los gobiernos nunca pueden utilizar las cláusulas limitativas de manera que se anule la sustancia misma de los derechos y libertades y se impida legalmente a las personas fundarse en los mismos derechos y libertades con miras a derrocar al régimen jurídico que constituye el ideario básico del Pacto. En relación con el artículo del Protocolo, el mismo miembro redujo la interpretación de ese artículo hecha por el Comité. A su juicio, las palabras “dentro de su territorio” no podían entenderse en el sentido de que conceden a los Estados Partes una facultad discrecional irrestricta para efectuar ataques intencionados y deliberados contra la libertad y la integridad personal de sus ciudadanos en el extranjero.

16. Discrepamos de esta interpretación del artículo 5 del Pacto y del artículo 1 del primer Protocolo Facultativo. En efecto, el párrafo 1 del artículo 5 del Pacto tiene dos partes bien definidas, unidas por la partícula “o”. La primera parte prohibe a cualquier Estado, grupo o individuo realizar actividades o actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades enumerados en el Pacto. La segunda parte prohibe la limitación de dichos derechos en mayor medida que la prevista en el Pacto (por ejemplo, mediante reglamentaciones abusivamente limitativas). No obstante la opinión del mencionado miembro del Comité, no hay sólo una prohibición para los Estados de establecer cláusulas limitativas abusivas, sino una prohibición general de violar los derechos y libertades contenidos en el Pacto. Por tanto, en el párrafo 1 del artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es una regla básica de interpretación del Pacto y el Comité hizo bien en citarlo en ambas decisiones.

17. En la misma opinión individual, el miembro del Comité afirmó que había que interpretar el artículo 1 del primer Protocolo Facultativo en el sentido de que prohíbe a los Estados violar los derechos humanos de sus nacionales en el extranjero. Con tal interpretación habría que llegar a la conclusión inadmisible de que el Pacto no prohíbe a los Estados violar los derechos humanos de extranjeros fuera de su territorio. Las palabras “que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado” sólo cabe interpretarlas en el sentido de la obligación de los Estados de garantizar el goce de los derechos civiles y políticos en el ámbito de su jurisdicción territorial y personal, pero de ninguna manera puede interpretarse que ponen límite a la obligación universal de los Estados de respetar dichos derechos.

18. En 1993, el Comité de Derechos Humanos volvió sobre la cuestión a raíz de los acontecimientos en la antigua Yugoslavia y, al tratar el informe de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) un miembro del Comité dijo que los Estados Partes eran responsables de la observancia de los derechos humanos cuando sus representantes estaban implicados en ellos y sus actos afectaban a seres humanos, inclusive fuera del territorio nacional. Nótese que la frase dice “seres humanos” y no “nacionales”.

19. En 1995, en sus observaciones al informe de los Estados Unidos de América, el Comité de Derechos Humanos dijo que no compartía la opinión expresada por el Gobierno de que el Pacto carece de alcance extraterritorial en todas las circunstancias. Añadió que este punto de vista iba en contra de la interpretación que ha dado en todo momento el Comité de esta cuestión y según la cual, en circunstancias especiales, las personas pueden estar sometidas a la jurisdicción de un Estado Parte ratione materiae, incluso aunque se encuentren fuera del territorio de ese Estado.

20. Como ya se ha señalado, la obligación de respetar los derechos civiles y políticos es una obligación pasiva universal y su violación legitima la intervención de la comunidad internacional a través de sus órganos pertinentes. ¿Cómo entonces privar a las víctimas del derecho a recurrir a las instancias correspondientes porque no son “súbditos” del Estado violador?

21. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que debería servir de base al texto del proyecto de protocolo facultativo, no hace depender los efectos de los derechos que enumera ni de la jurisdicción territorial ni de la jurisdicción personal. La razón es que los derechos económicos, sociales y culturales, tal como están consagrados en los instrumentos internacionales y particularmente en el Pacto respectivo, implican una obligación pasiva universal de respetarlos, como en el caso de los derechos civiles y políticos, pero su naturaleza específica genera también una obligación activa universal de garantizarlos.

22. Los instrumentos internacionales básicos tienen en cuenta esta especificidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales, menciona la cooperación internacional (art. 22). El párrafo 3 del artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas dice: “…realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, …y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice en su artículo 2 que cada Estado… “se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional…”.

23. Actualmente, la mundialización de la economía ha establecido una interrelación y dependencia mutua entre todos los países del planeta, de modo tal que los fenómenos económicos y sociales de un país o grupo de países pueden tener importantes repercusiones económicas y sociales sobre otro país o grupo de países. Esta mundialización de la economía pone más de manifiesto los llamados “deberes de la solidaridad” en materia de derechos económicos, sociales y culturales, es decir la obligación activa universal de garantizar tales derechos mediante la cooperación internacional y, por otro lado, también pone de relieve la responsabilidad de terceros en las violaciones de dichos derechos, consistente en el desconocimiento de la obligación pasiva universal de respetarlos, por ejemplo, mediante la imposición de políticas de ajuste estructural por parte de los organismos financieros internacionales, o mediante las políticas económicas, financieras y comerciales que ciertos Estados y sus empresas transnacionales imponen a otros Estados.

24. Esto no significa de ninguna manera excluir la responsabilidad del Estado donde se producen estas violaciones, sino introducir la noción de corresponsabilidad de las autoridades del Estado donde se producen las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, por un lado, y de los organismos internacionales y/o terceros Estados que contribuyen con sus políticas a tales violaciones, por el otro. Las víctimas tienen que estar facultadas a denunciar al Estado violador (por acción o por omisión) de sus derechos humanos, se hallen o no bajo la jurisdicción de dicho Estado.

25. Se sugiere entonces eliminar del artículo 1 del proyecto la frase “que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado”.

C. ¿Quiénes están autorizados a presentar comunicaciones? (artículo 2 del proyecto)

26. El artículo 2 del proyecto de protocolo facultativo autoriza a presentar comunicaciones a “todo individuo o grupo que alegue ser víctima de una violación… o … que actúe en nombre de esos denunciantes…”. El proyecto excluye a las organizaciones no gubernamentales u otros grupos que no actúen con el conocimiento o consentimiento de las víctimas.

27. Los argumentos expuestos en el documento E/CN.4/1997/105 para sostener este criterio son poco serios y parecen más bien destinados a impresionar a los destinatarios del informe con predicciones catastróficas para el caso de que se autorice a las organizaciones no gubernamentales a presentar denuncias.

28. En efecto, el hecho de que se permita a las organizaciones no gubernamentales presentar denuncias, no significa, como dice el informe del Comité en el párrafo 22, que se las autorice a denunciar violaciones “por adelantado” y menos aún a presentar “denuncias especulativas”. Para evitar esas situaciones están previstos los requisitos de admisión de las denuncias y el examen de las mismas antes de darles curso. Admitir a las organizaciones no gubernamentales como denunciantes tampoco significa eliminar “todos los requisitos como el reconocimiento como entidades consultivas, los vínculos con el país de que se tratase o un conocimiento especial o una competencia particular respecto de las cuestiones planteadas (ibíd.). Por el contrario, todos esos requisitos existen en otros instrumentos internacionales y deben también figurar en el Protocolo Facultativo. En el informe se aducen argumentos contra una propuesta que nunca han respaldado las organizaciones no gubernamentales, lo que permite adoptar fácilmente el enfoque contrario presentándolo como una alternativa más conveniente. Lo mismo ocurre con la afirmación hecha en el informe de que, admitiendo como denunciantes a las organizaciones no gubernamentales, el procedimiento estaría “abierto a un número ingente de denuncias que no tendrían que satisfacer ningún requisito mínimo…”, concebido para filtrar las “denuncias sin fundamento o gratuitas” (ibíd.).

29. Las organizaciones no gubernamentales están facultadas para presentar comunicaciones o denuncias en varios instrumentos internacionales: en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 44), artículo al cual se remite el párrafo 6 del artículo 19 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador); en la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 56); en los procedimientos de la Organización Internacional del Trabajo (Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Comité de Libertad Sindical, etc.), donde los sindicatos nacionales pueden presentar quejas respecto de situaciones en su país y las organizaciones internacionales respecto de cualquier país; en la reglamentación para presentar denuncias existente en la UNESCO (104 EX/Dec. 3.3); en el “Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, previendo un sistema de reclamaciones colectivas”, adoptado por el Comité de Ministros el 22 de junio de 1995 y abierto a la firma de los Estados el 9 de noviembre de 1995. Dicho Protocolo autoriza a presentar quejas alegando una aplicación insatisfactoria de la Carta: a) a las organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores; b) a las otras organizaciones internacionales no gubernamentales con estatuto consultivo; c) a las organizaciones nacionales representativas de los empleadores y de los trabajadores del Estado denunciado; d) a otras organizaciones no gubernamentales a las que el Estado haya reconocido ese derecho (artículos 1 y 2 del Protocolo).

30. Hay una tendencia, incluso en los órganos creados en virtud de tratados de las Naciones Unidas, a conferir una participación más activa a las organizaciones no gubernamentales.

31. Suele ocurrir que las víctimas de las violaciones a los derechos humanos son los sectores más vulnerables de la población que, con frecuencia, no disponen de la información ni de los medios para presentarse ante las instancias internacionales. Sobre todo en estos casos, se revela indispensable el ejercicio por parte de las organizaciones no gubernamentales de la actio popularis, es decir, la posibilidad de actuar en nombre de las víctimas aún sin mandato de éstas.

32. Excluir del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a las organizaciones no gubernamentales como denunciantes, significaría un retroceso en la tendencia internacional actualmente dominante y no tener en cuenta que los derechos humanos fundamentales son normas imperativas de cumplimiento obligatorio (jus cogens) y universalmente exigibles (erga omnes).

33. Se sugiere entonces modificar el párrafo 1 del artículo 2 del proyecto de protocolo remplazando donde dice “el Estado Parte interesado”, por “un Estado Parte” y agregando a continuación del texto existente, el siguiente texto: “También podrán hacerlo las entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados y las que tengan estatuto consultivo conferido por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas”.

D. Incumplimiento de la obligación de presentar informes

34. No estamos de acuerdo con el criterio adoptado por el Comité de no incluir en el Protocolo Facultativo la obligación de presentar informes que figuran en la parte IV del Pacto (E/CN.4/1997/105, párr. 24). A juicio de nosotros el incumplimiento de la obligación de presentar informes debería ser objeto de un procedimiento especial que incluyese un examen de la situación y un análisis de las consecuencias de la omisión para los derechos humanos de la población considerada o para secciones o grupos de esa población. Además, la práctica seguida actualmente por los comités creados en virtud de varios instrumentos internacionales de examinar la situación en un país incluso sin disponer de un informe del gobierno, debería recogerse en una disposición del Protocolo Facultativo, junto con el procedimiento que ha de seguirse en tales casos.

E. El artículo 3 del proyecto: agotamiento de los recursos internos y procedimiento en curso ante otra instancia internacional

35. Sugerimos que el párrafo 3, apartado a) del artículo 3 (ibíd., párr. 33) debería modificarse de manera que dijera: “Se han agotado los recursos de la jurisdicción interna o el procedimiento respectivo se prolongare injustificadamente (véase el artículo 5, párrafo 2, apartado b) del Protocolo I del Pacto) fuere inaccesible o ineficaz”.

36. Según nosotros, el párrafo 3, apartado b) del artículo 3 debería modificarse suprimiendo la frase “presentada por la víctima o en su nombre” y agregando “de naturaleza similar”, después de “procedimiento de investigación o arreglo internacional”. Esta modificación se sugiere a causa de existir algunos procedimientos internacionales de naturaleza diferente, tales como determinados procedimientos en la esfera humanitaria, en los que no se impide la admisión de comunicaciones.

F. La obligación de reparar el daño resultante de la violación (artículo 8 del proyecto)

37. El artículo 8 del proyecto debería ser más claro en cuanto a la obligación de reparar, porque si bien “remedy” en inglés puede incluir la idea de reparación, no es lo mismo en español y en francés. Por lo tanto, la sugerimos que el texto del artículo 8 diga “…adopte medidas específicas para hacer cesar la violación, que se repare el daño causado e impedir que la violación vuelva a producirse”.

G. Carácter vinculante del Protocolo (artículo 14 del proyecto)

38. El Protocolo Facultativo es vinculante, es decir obligatorio para los Estados Partes (pacta sunt servanda) en tanto que instrumento internacional, no sólo dentro de su propio territorio, sino con respecto a la comunidad internacional, de conformidad con el derecho internacional vigente (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pactos y otros instrumentos internacionales considerados como jus cogens).

39. De modo que a nuestro juicio en el proyecto de artículo 14 (ibíd., párr. 58) debería eliminarse la frase: “respecto de todos los territorios que estén bajo su jurisdicción”.